Yönetici Özeti: Şirket Ortakları ve Yöneticileri İçin Kritik Borçlanma Rehberi
Türk Ticaret Kanunu (TTK) kapsamında ortakların şirketten borçlanması konusu, 6335 sayılı Kanun ile önemli bir dönüşüm yaşadı. Bu düzenleme, mutlak yasağı kaldırarak belirli şartlar altında esneklik sağladı. Ancak, bu esneklik beraberinde ciddi yasal ve mali riskleri de getirmekte. Bir şirket ortağının şirketten para çekebilmesi için öncelikle sermaye taahhütlerinden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmesi ve şirketin serbest yedek akçeleri ile cari yıl kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması şart.
Bu kritik şartların sağlanmaması durumunda, borcu veren şirket yöneticileri adli para cezalarıyla karşılaşabilir. Daha da önemlisi, aşırı veya usulsüz borçlanmalar “güveni kötüye kullanma” (TCK 155) ya da “hileli iflas” (TCK 161) gibi ağır cezai suçlara yol açabilir. Ek olarak, emsallere uygun faiz uygulanmayan borçlanmalar, transfer fiyatlandırması yoluyla “örtülü kazanç dağıtımı” olarak değerlendirilerek kurumlar vergisi ve KDV yükümlülükleri doğurur.
Bu kapsamlı makale, Vergi Merkezi | Mali Müşavirlik olarak, söz konusu düzenlemelerin detaylarını, potansiyel yaptırımlarını ve şirketler ile yöneticilerin uyum sağlamak için atması gereken kritik adımları analiz etmektedir. Amacımız, bu karmaşık yasal ve mali riskleri açıklığa kavuşturarak, işletmenizin finansal sağlığının ve kişisel sorumluluklarınızın korunmasına yardımcı olmaktır.
I. Türk Ticaret Hukukunda Ortak Borçlanmasının Anlaşılması: Tarihsel Bağlam ve Yasal Amaç
A. Tarihsel Bağlam ve Yasal Düzenlemenin Evrimi
Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) şirket ortaklarının borçlanması meselesi, 6335 sayılı Kanun ile önemli bir dönüşüm geçirdi. Bu yasal düzenleme öncesinde, 865 ve 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunları, ortakların şirkete borçlanmasına ilişkin özel bir hüküm içermemekteydi. Ancak 6102 sayılı Yeni TTK’nın ilk halinde, iştirak taahhüdünden doğan borçlar hariç olmak üzere, pay sahiplerinin şirkete borçlanması mutlak bir yasak olarak düzenlenmişti.
Ancak, 6335 sayılı Kanun, bu mutlak yasağın kapsamını daraltarak, belirli koşullar altında ortakların şirketten borçlanabilmesinin önünü açtı. Bu yasal yumuşamanın temel amacı, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ve geçici kaynak ihtiyaçlarını şirket varlıklarından karşılayabilmelerine imkan tanımaktır. Bu, işletmelerin beklenmedik finansal gereksinimlerini daha esnek bir şekilde yönetebilmeleri için atılmış bir adımdır.
B. Yasa Koyucunun Amacı: Şirket Varlıklarını Koruma ve Şeffaflık
Bu esneklik sınırsız değildir ve Kanun’un ruhuna aykırı uygulamaların önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Zira Kanun koyucu, bu düzenlemelerle “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” olarak tabir edilen, şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak ortaklara veya yöneticilere kullandırılması gibi kötüye kullanımları engellemeyi amaçlamıştır. Bu durum, sermayenin korunması ilkesinin temel bir prensip olarak sürdürülme niyetini açıkça ortaya koymaktadır. Şirketlerin finansal sağlığını korumak ve alacaklıların menfaatlerini güvence altına almak yasa koyucunun öncelikleri arasındadır.
Bu yasal evrim, kurumsal finansman ve yönetişim anlayışındaki olgunlaşmayı yansıtır. Mutlak yasaklardan koşullu izinlere geçiş, katı yasakların meşru iş ihtiyaçlarını engelleyebileceği veya daha az şeffaf borçlanma kanalları yaratabileceği yönündeki bir politika kabulünü göstermektedir. Ancak, getirilen sıkı koşullar ve ağır yaptırımlar, bu işlemlerin düzenlenmiş, şeffaf bir ortamda gerçekleşmesini sağlamayı, operasyonel çeviklik ihtiyacı ile şirket varlıklarının erozyonuna ve kötüye kullanıma karşı sağlam güvenceler arasında hassas bir denge kurmayı amaçlamaktadır. Bu durum, kurumsal uyumluluk açısından hayati öneme sahiptir.
II. Ortak Borçlanması Şartları (TTK Madde 358): İki Temel Kriterin Detaylı Analizi
Türk Ticaret Kanunu’nun 358. maddesi, pay sahiplerinin şirketten borçlanabilmeleri için iki kümülatif şartın yerine getirilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu şartların her ikisinin de aynı anda sağlanması gerekmektedir:
A. Şart 1: Sermaye Taahhüdünden Doğan Vadesi Gelmiş Borçların Eksiksiz İfası
Şirket ortağının borçlanabilmesi için, şirketten borçlanmadan önce sermaye taahhüdünden doğan ve vadesi gelmiş tüm borçlarını eksiksiz bir şekilde ödemiş olması gerekir. Bilindiği üzere, şirket kuruluşunda sermayenin en az %25’i ödenmekte, kalan %75’lik kısmı ise 24 ay içinde tamamlanmak zorundadır. Kanun maddesi, vadesi gelmiş borçların ifasından bahsettiği için, %25’lik kısmı ödeyen ve kalan %75’lik kısmı 24 ay içinde ödeme taahhüdünde bulunan pay sahipleri bu şartı sağlamış sayılır. Ancak, taahhüt edilen %75’lik kısmın vadesi gelmiş ve ödenmemiş olması durumunda, pay sahibi şirketten para çekemeyecektir. Bu, şirketin sermaye bütünlüğünün korunması için kritik bir ön koşuldur. Bu kural, şirketin mali disiplinini ve ödeme gücünü korumayı hedefler.
B. Şart 2: Şirketin Serbest Yedek Akçeleriyle Birlikte Kârının Geçmiş Yıl Zararlarını Karşılayacak Düzeyde Olması
Ortak borçlanmasına izin verilmeden önce, şirketin mali sağlığı da kritik bir öneme sahiptir. Şirketin serbest yedek akçeleri ile cari yıl kârının toplamı, varsa geçmiş yıl zararlarını tamamen karşılayabilecek düzeyde olmalıdır. Bu şart, ortakların şirketten çekeceği paranın şirketin finansal istikrarını veya geçmiş mali kayıplarını karşılama kabiliyetini tehlikeye atmamasını sağlamak üzere tasarlanmış bir güvencedir.
1. “Serbest Yedek Akçeler” Kavramı ve Hesaplaması
Kanun, ortak borçlanması için aranan “serbest yedek akçeler” kavramını özel olarak tanımlamaktadır. Bunlar yasal olarak başka bir amaca tahsis edilmemiş veya bağlanmamış yedek akçeleri ifade eder ve şunları içerir:
- TTK’nın 519/3 maddesi uyarınca, sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşan kanuni yedek akçeler. Kanuni yedek akçelerin ilk tertibi (yıllık kârın %5’i) ödenmiş sermayenin %20’sine ulaşıncaya kadar zorunlu olarak ayrılır ve bu kısım, sermayenin yarısını aşmadıkça genellikle zararların kapatılması gibi belirli amaçlar dışında kullanılamaz. Ancak sermayenin yarısını aşan kısmı serbestçe kullanılabilir.
- TTK’nın 521. maddesi uyarınca, şirket esas sözleşmesi ile ayrılan isteğe bağlı yedek akçeler. Bu yedekler, esas sözleşmede hüküm bulunması halinde ödenmiş sermayenin %20’sini aşacak şekilde de ayrılabilir.
- TTK’nın 523. maddesi uyarınca, genel kurul kararı ile ihtiyari olarak ayrılması öngörülen ve belirli bir amaca özgülenmemiş olan yedek akçeler. Bu yedekler, dağıtılmayan kârlardan oluşur ve şirketin sürekli gelişimi, istikrarlı kâr payı dağıtımı veya aktiflerin yeniden sağlanması gibi amaçlarla kullanılabilir.
Finansal tablolarda görünen tüm yedek akçeler “serbest” nitelikte değildir. Şirketlerin bilançolarında önemli yedek akçeler görünse de, bunların bir kısmı yasal olarak “bağlı” olabilir (örneğin, kanuni yedek akçelerin sermayenin %50’si eşiğinin altındaki kısmı). Bu ayrım, uyum açısından kritik öneme sahiptir, çünkü yanlış bir yorum, şirketin genel mali durumu sağlam görünse bile, ihlale yol açabilir. Bu durum, yüzeysel bilanço rakamlarının ötesinde detaylı bir hukuki-finansal analizin gerekliliğini ortaya koymaktadır.
2. “Kâr” Kavramının Açıklanması ve Önemi
Kanun maddesinde bahsi geçen “kâr”, şirketin yıllık kârından vergi ve sair yükümlülüklerin ve kanunen ödenmesi zorunlu olan yedek akçelerin çıkarılması şeklinde hesaplanacaktır. Bu “kâr” kavramı, genel muhasebe terimlerindeki “yıllık kâr”, “net dönem kârı” veya “dağıtılabilir net dönem kârı”ndan farklıdır. Özellikle, geçmiş yıl zararlarının düşülmesi ve zorunlu kanuni yedek akçelerin ayrılması bu hesaplamanın ayrılmaz bir parçasıdır. Geçmiş yıl zararları, öncelikle cari yıl kârlarından mahsup edilmeli; ancak kâr oluşmamışsa bu durumda zararlar yedek akçelerden karşılanabilir.
Kanunun “kâr” tanımındaki bu hassasiyet, uyum açısından potansiyel bir yanlış hesaplama riski taşımaktadır. Şirketler, istemeden de olsa, daha az düzeltilmiş bir kâr rakamını (örneğin, vergi öncesi veya yedek akçe ayırmadan önceki kârı) ortak borçlanmasını meşrulaştırmak için kullanabilirler. Bu fark, önemli bir risk alanı olup, yasal uyum için özel, detaylı bir finansal hesaplama gerektirmektedir. Mali müşavirlik hizmetleri bu noktada devreye girmeli, doğru hesaplamaların yapılmasını sağlamalıdır.
Tablo 1: Ortak Borçlanması Şartları (TTK 358) ve Uyum Kontrol Listesi
| Şart Numarası | Şart Açıklaması | Detaylı Açıklama | Uyum Durumu (Evet/Hayır) |
|---|---|---|---|
| 1. Şart | Sermaye Taahhüdünün Yerine Getirilmesi | Pay sahibinin, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş tüm borçlarını (kuruluşta ödenen %25 ve 24 ay içinde ödenmesi gereken %75 dahil) ifa etmiş olması. | [Evet/Hayır] |
| 2. Şart | Serbest Yedek Akçe ve Kârın Yeterliliği | Şirketin serbest yedek akçeleri ile cari yıl kârının toplamının, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması. | |
| Serbest Yedek Akçeler: | – TTK 519/3 uyarınca sermayenin yarısını aşan kanuni yedek akçeler. <br>- TTK 521 uyarınca esas sözleşme ile ayrılan isteğe bağlı yedek akçeler. <br>- TTK 523 uyarınca genel kurul kararı ile ayrılan, belirli bir amaca özgülenmemiş ihtiyari yedek akçeler. | ||
| Kâr: | Yıllık kârdan vergi, sair yükümlülükler ve kanunen zorunlu yedek akçeler çıkarıldıktan sonra kalan tutar. Geçmiş yıl zararları bu kârdan düşülmelidir. | ||
| Borçlanma İzni | Her İki Şartın Sağlanması | Ortak borçlanması ancak yukarıdaki 1. ve 2. şartların her ikisinin de “Evet” olması durumunda mümkündür. | [Evet/Hayır] |
III. Borçlanma Yasağının Kapsamı ve İlişkili Taraflar (TTK Madde 395/2): Detaylı İnceleme
TTK’nın 395/2 maddesi, şirketle ilişkisi olan ancak pay sahibi olmayan belirli kişilerin şirketten borçlanmasını kesin olarak yasaklamaktadır. Bu düzenleme, 6335 sayılı Kanun ile önemli bir değişikliğe uğramış ve yasağın kapsamı daraltılmıştır. Önceden tüm yönetim kurulu üyeleri ve yakınları yasak kapsamında iken, yapılan değişiklikle birlikte yasak yalnızca pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınlarını kapsamaktadır.
A. Yasak Kapsamındaki Kişilerin Belirlenmesi ve Ayırt Edilmesi
Bu durum, yönetim kurulu üyeliği ile pay sahipliği statüsü arasında önemli bir ayrım yaratmaktadır. Pay sahibi olan yönetim kurulu üyeleri, TTK 358’deki koşullara tabi iken, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri mutlak bir borçlanma yasağı ile karşı karşıyadır. Bu farklılaştırma, yönetim kurulu üyelerinin şirketteki rolü ve risk taşıma düzeyleri arasındaki farkı yansıtmaktadır. Pay sahibi olanlar, şirketin nihai riskini üstlendikleri için koşullu borçlanma hakkına sahipken, pay sahibi olmayanlar, sadece vekalet ve güvene dayalı görevleri nedeniyle daha sıkı kısıtlamalara tabidir. Bu ayrım, iç yönetişim ve risk yönetimi açısından hayati öneme sahiptir.
“Yakınlar” kavramı, TTK’nın 393. maddesinde tanımlandığı üzere, yönetim kurulu üyesinin alt ve üst soyundan birini, eşini ve üçüncü derece dahil olmak üzere kan ve kayın hısımlarını içermektedir. Bu geniş tanım, potansiyel çıkar çatışmalarının ve dolaylı borçlanma girişimlerinin önüne geçmeyi hedeflemektedir.
B. Şirket Kefaletlerinin, Garantilerinin ve Borç Üstlenmelerinin Yasaklanması
TTK 395/2, sadece doğrudan nakit borçlanmayı değil, aynı zamanda şirket tarafından yasak kapsamındaki kişiler (pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve yakınları) lehine yapılan dolaylı finansal destekleri de yasaklamaktadır. Buna göre, şirket bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremez; ayrıca bunların borçlarını devralamaz. Bu hüküm, şirketin varlıklarının dolaylı yollarla da olsa kötüye kullanılmasını veya risk altına sokulmasını engellemeyi amaçlar.
Bu hükmün ihlali halinde, şirket alacaklılarına önemli bir hak tanınmıştır: Şirket alacaklıları, şirkete borçlanılan veya şirket tarafından yüklenilen tutar için doğrudan bu kişileri takip edebilirler. Bu, şirket alacaklılarına, tipik kurumsal sınırlı sorumluluk ilkesinin ötesinde, belirli durumlarda şirket perdesini delme ve kişisel sorumluluğa başvurma yetkisi veren güçlü bir icra mekanizmasıdır. Bu düzenleme, şirket varlıklarının korunması ilkesini pekiştirmekte ve güvene dayalı pozisyonlardaki kişilerin şirket varlıklarını kötüye kullanma veya şirketi gereksiz risklere maruz bırakma girişimlerine karşı caydırıcı bir etki yaratmaktadır. Bu doğrudan alacaklı takibi, yöneticilerin ve ilgili kişilerin şahsi sorumluluğunu vurgulayarak, şirket varlıklarının korunmasını sağlamayı ve şirket alacaklılarının menfaatlerini güvence altına almayı hedefler.
IV. Borçlanma Limitlerinin Belirsizliği ve Yorum Güçlükleri: Yasal Boşluklar
A. TTK 358’de Açık Borçlanma Limitlerinin Bulunmaması Sorunsalı
TTK 358’in en kritik belirsizliklerinden biri, pay sahiplerinin borçlanabileceği tutara ilişkin açık bir nicel sınırlamanın bulunmamasıdır. Kanun maddesi, sermaye taahhüdü borçlarının ödenmesi ve serbest yedek akçelerle kârın geçmiş yıl zararlarını karşılama şartlarını belirlese de, bu şartlar sağlandığında ne kadar borçlanılabileceğine dair bir üst limit getirmemektedir.
Bu durum, önemli bir varsayım ve yorum farkı yaratmaktadır. Örneğin, sermaye taahhüdünü yerine getirmiş ve yalnızca 1.000 TL kâr beyan eden bir şirketin ortağının 1.000.000 TL borçlanıp borçlanamayacağı sorusu, düzenlemenin ruhuna aykırı bir durum olarak değerlendirilmektedir. Bu tür orantısız borçlanmalar, yasağın gevşetilme amacının ötesine geçerek, şirket varlıklarının kötüye kullanılmasına zemin hazırlayabilir.
B. Yasal Amaç ve “Düzenlemenin Ruhu”na İlişkin Yorumlar
6335 sayılı Kanun’un gerekçesi, borçlanma yasağının “yumuşatıldığını” ancak “kaldırılmadığını” açıkça vurgulamaktadır. Kanunun amacı, ortakların “acil kaynak ihtiyaçlarını” şirket kaynaklarından karşılamalarını mümkün kılmaktır. Bu ifade, borçlanmanın makul, şirketin finansal kapasitesiyle orantılı ve gerçekten acil bir ihtiyaca yönelik olması gerektiğini ima etmektedir. Sınırsız borçlanmaya izin vermek, TTK’nın temel ilkelerinden biri olan sermayenin korunması ilkesiyle çelişecektir. Bu ilke, şirketin mali bütünlüğünü alacaklılar ve diğer paydaşlar lehine korumayı amaçlar.
Yasal metindeki nicel sınırlamanın olmaması, düzenleyici bir boşluk yaratmaktadır. Bu boşluk, şirketlerin ve yöneticilerin yasal uyumu sağlamak için sübjektif bir değerlendirme yapmalarını gerektirmektedir. “Makul” veya “aşırı” borçlanmanın ne anlama geldiği, idari denetimler veya yargı süreçlerinde belirlenecektir. Bu durum, şirketlerin o anki anlayışlarına göre hareket etseler bile, gelecekteki denetimlerde veya yargı kararlarında cezalarla karşılaşma riskini artırmaktadır. Bu belirsizlik, özellikle “tali mevzuat” (ikincil mevzuat) ile açıklığa kavuşturulması gereken kritik bir noktadır.
C. Yargı Yorumlarına ve Gelecekteki Rehberliğe Bağımlılık
Açık bir nicel limitin bulunmaması nedeniyle, “aşırı” veya “makul olmayan” borçlanmanın yorumlanması büyük ölçüde yargıya düşecektir. Bu durum, şirketler için önemli bir belirsizlik yaratmaktadır. Farklı yargı kararları, denetimlerde farklı yorumlara yol açabilir ve Kanunu farklı yorumlayan şirketlere ceza kesilmesine neden olabilir. Bu, şirketlerin büyük borçlanmaların yasallığını kesin olarak tespit edememesi gibi önemli bir operasyonel risk taşımaktadır. Bu belirsizlik, öngörülebilirlik sağlamak ve keyfi uygulamaları azaltmak için açık ikincil mevzuat veya güçlü bir yargı içtihadı kümesine acil ihtiyaç duyulduğunu göstermektedir. Hukuki danışmanlık firmaları ve mali müşavirler bu süreçte şirketlere rehberlik etmede kilit rol oynamaktadır.
V. Uyumsuzluk Halinde Cezai Yaptırımlar (TTK Madde 562): Yöneticilerin Sorumluluğu
TTK 358’e (şartlar sağlanmadan pay sahiplerine borç verilmesi) veya TTK 395/2’ye (yasaklı kişilere borç verilmesi veya yetkisiz kefalet/teminat sağlanması) aykırı hareket edenler, 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar.
A. “Adli Para Cezası”nın Detaylı Açıklaması ve Hesaplaması
Adli para cezasının hesaplanması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 52. maddesi hükümleri uyarınca yapılır. Buna göre:
- Adli para cezası, belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanır.
- Genel olarak, tam gün sayısı 5 günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde 730 günden fazla olamaz. Ancak TTK 358 ihlalleri için bu alt sınır 300 gün olarak belirlenmiştir.
- Bir gün karşılığı adli para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak hakim tarafından en az 20 TL ve en fazla 100 TL olarak takdir edilir.
Bu durumda, TTK 358 ihlali için kesilecek ceza tutarı en az (300 gün x 20 TL/gün) = 6.000 TL ve en fazla (730 gün x 100 TL/gün) = 73.000 TL olacaktır. Hakim, bu aralıkta bir ceza belirleyebilir. Cezanın ödeme şekline de hakim karar verir; hükmün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verilebileceği gibi, cezanın belirli taksitler halinde ödenmesine de karar verilebilir. Taksit süresi iki yılı geçemez ve taksit miktarı dörtten az olamaz. Taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde, geri kalan kısmın tamamı tahsil edilir ve ödenmeyen adli para cezası hapse çevrilir. Bu durum, yöneticilerin şahsi sorumluluğunu ciddi şekilde vurgular.
B. Sorumlu Tarafların Belirlenmesi: Ceza Kime Verilecektir?
TTK 562. maddesi uyarınca bu ceza, 358. maddeye aykırı olarak pay sahiplerine borç verenlere kesilecektir. Bu ayrım, yasal sorumluluğu şirketin yönetim organlarına yüklemektedir.
- Limited Şirketlerde: Cezaya müdürler muhatap tutulacaktır. Yeni TTK ile limited şirketlerde en az bir müdürün ortak olması zorunluluğu bulunduğundan, müdür olan ortak cezaya muhatap olabilecektir. Ancak, müdür olup ortak olmayanlar da bu cezanın muhatabı olacaktır.
- Anonim Şirketlerde: Bu ceza, yönetim kurulu üyelerine kesilecektir. Yeni TTK ile yönetim kurulu üyelerinin ortak olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Eğer ortak yönetim kurulu üyesi ise, borç veren olarak cezanın muhatabı olacaktır. Yönetim kurulu üyeleri tamamen ortak olmayanlardan oluşuyor ise, cezanın muhatabı bunlar olacak, ortaklar cezaya muhatap tutulamayacaktır.
Bu düzenleme, şirket varlıklarını koruma ve güvene dayalı pozisyonlardaki kişilerin hesap verebilirliğini güçlendirme amacını taşımaktadır. Yönetici sorumlulukları, bu tür finansal işlemlerde belirleyici rol oynar.
C. Cezaların Vergi Açısından Gider Kabul Edilmemesi: Ek Maliyetler
Şirketin, TTK 562 ihlalleri nedeniyle yöneticileri veya yönetim kurulu üyeleri adına ödediği adli para cezaları, Gelir Vergisi Kanunu’nun 41. maddesi uyarınca “kanunen kabul edilmeyen gider” (KKEG) olarak dikkate alınacaktır. Bu, vergi kanunları bakımından böyle bir cezanın gider olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlamına gelir.
Bu durum, uyumsuzluğun maliyetini daha da artırmaktadır. Şirket, ödediği ceza tutarını vergi matrahından düşemediği için, bu tutar üzerinden ayrıca vergi ödemek zorunda kalır. Bu, cezanın ekonomik yükünü ikiye katlayarak, şirket (ve dolaylı olarak pay sahipleri) üzerinde ek bir finansal yük oluşturur. Bu durum, vergi cezalarının caydırıcılığını artırmaktadır.
Tablo 2: Adli Para Cezası Hesaplaması (TTK 562 & TCK 52) Özeti
| Kriter | Açıklama | Değer/Aralık |
|---|---|---|
| Ceza Türü | Adli Para Cezası | |
| İlgili Kanun Maddeleri | TTK Madde 562, TCK Madde 52 | |
| Minimum Gün Sayısı | TTK 358/395 ihlalleri için özel olarak belirlenmiştir. | 300 gün |
| Maksimum Gün Sayısı | TCK 52’deki genel üst limit. | 730 gün |
| Minimum Günlük Tutar | Hükümlünün ekonomik ve kişisel durumuna göre hakim tarafından belirlenir. | 20 TL |
| Maksimum Günlük Tutar | Hükümlünün ekonomik ve kişisel durumuna göre hakim tarafından belirlenir. | 100 TL |
| Minimum Ceza Tutarı | (300 gün * 20 TL) | 6.000 TL |
| Maksimum Ceza Tutarı | (730 gün * 100 TL) | 73.000 TL |
| Ödeme Süresi | Hükmün kesinleşme tarihinden itibaren. | En fazla 1 yıl |
| Taksitlendirme Koşulları | Hakim kararıyla; en fazla 2 yıl, en az 4 taksit. | |
| Ödenmeme Durumu | Kalan kısmın tamamı tahsil edilir ve hapse çevrilir. | |
| Sorumlu Taraflar | Limited şirketlerde müdürler, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri (borç verenler). | |
| Şirket İçin Vergi Durumu | Ödenen ceza kanunen kabul edilmeyen giderdir (KKEG). |
VI. Diğer Hukuki Sonuçlar: “Şirketin İçinin Boşaltılması” ve İflas Riski
Adli para cezalarının ötesinde, ortak borçlanmasının yasal sınırların dışına çıkması, çok daha ağır cezai ve hukuki sonuçlara yol açabilir. Bu durumlar, özellikle suistimal önleme ve iç denetim mekanizmalarının önemini vurgular.
A. “Şirketin Hortumlanması” ve Güveni Kötüye Kullanma (TCK 155)
6335 sayılı Kanunun gerekçesi, “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” olarak nitelendirilen eylemlerin, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması durumunda, 5237 sayılı TCK’nın 155. maddesinde düzenlenen “güveni kötüye kullanma” suçunun oluşabileceğini açıkça vurgulamıştır.
Güveni kötüye kullanma suçu (TCK 155), başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkar edilmesiyle işlenir. Bu suçun temel unsuru, malın zilyetliğinin faile bir güven ilişkisi dahilinde teslim edilmesiyle oluşan güven ilişkisinin ihlalidir.
Bu suçun basit hali (TCK 155/1) için 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezası öngörülmüştür. Ancak, suçun meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisi nedeniyle (TCK 155/2) işlenmesi halinde cezalar önemli ölçüde artar; 1 yıldan 7 yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezası uygulanabilir. Şirket yöneticileri tarafından işlenmesi durumunda, bu ceza 7 yıla kadar hapis cezasıyla karşı karşıya kalınabilir. Bu, iş etiği ve kurumsal hesap verebilirlik ilkelerinin ne denli önemli olduğunu gösterir.
B. Hileli İflas (TCK 161) ve Yasal Sonuçları
Şirket varlıklarının aşırı veya karşılıksız borçlanma yoluyla kötüye kullanılması sonucunda şirketin iflas etmesi halinde, TCK’nın 161. maddesinde düzenlenen “hileli iflas” suçunun oluşabileceği de gerekçede vurgulanmıştır.
Hileli iflas suçu, iflasa tabi bir borçlu, yani tacir tarafından işlenebilir. Bir tüzel kişinin tacir olması durumunda, tüzel kişilik adına tasarrufta bulunan organ veya temsilcisi olan gerçek kişiler (örneğin yöneticiler, yönetim kurulu üyeleri) de suçun faili olabilirler. Bu suçun oluşabilmesi için iflas kararının verilmiş olması objektif bir cezalandırılabilme şartı niteliği taşır. İflas hukuku açısından bu durum kritik öneme sahiptir.
“Hileli iflas” suçunun potansiyeli, sorumsuz ortak borçlanmasının en ağır cezai sonucunu temsil etmektedir. Bu durum, riski, güveni kötüye kullanmaktan kaynaklanan mali cezalar ve hapis cezasından, şirketin çöküşüne doğrudan neden olan eylemler için cezai sorumluluğa yükseltir. Devletin ekonomik düzeni koruma ve alacaklıların ve daha geniş ekonominin zararına kasıtlı varlık boşaltmayı önleme çıkarını vurgulamaktadır. Bu, şirketlerin mali sağlığını korumak adına yöneticiler ve ortaklar için çok daha yüksek bir risk seviyesi anlamına gelmektedir.
VII. Ortak Borçlanmasının Vergi Boyutu: Örtülü Kazanç ve KDV Riskleri
Ortakların şirketten para çekmesi, vergi kanunları açısından önemli sonuçlar doğurmaktadır. TTK koşulları yerine getirilse bile, vergi mevzuatı farklı değerlendirmeler yapabilir ve ek yükümlülükler getirebilir.
A. Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Tehdidi
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (KVK) 13/1-2 maddesine göre, ilişkili kişilerle (ortaklar, eşleri veya yakın akrabaları gibi) yapılan işlemler transfer fiyatlandırması yoluyla “örtülü kazanç dağıtımı” olarak dikkate alınabilir. Bu durum, şirketin ortağına faizsiz veya emsallerine nazaran düşük faiz oranıyla borç para vermesi halinde ortaya çıkar.
Vergi idaresi, basiretli bir tacirin kasasındaki nakdi atıl bırakmayıp değerlendirmesi gerektiğini savunur. Şirketin bu parayı bankaya yatırarak faiz geliri elde edebilecekken, ortağına bedelsiz veya düşük faizle kullandırması, örtülü bir kâr payı dağıtımı olarak kabul edilir. Bu şekilde hesaplanan faiz tutarı, şirketin ortağına örtülü olarak dağıttığı kazançtır.
Bu durum, hem kurumlar vergisi hem de kâr payı dağıtımı bakımından eleştiri konusu yapılacak ve ek vergi tarhiyatlarına yol açabilecektir. Bu, TTK 358’deki koşullara uyumun, vergi uyumunu otomatik olarak sağlamadığı anlamına gelir. Şirketler, iki ayrı yasal çerçeveye uymak zorundadır: şirket hukuku koşulları (TTK) ve vergi hukuku ilkeleri (KVK). Vergi danışmanlığı bu noktada hayati rol oynar.
B. Hesaplanan Faiz Üzerinden Katma Değer Vergisi (KDV) Yükümlülüğü
Örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hesaplanan faiz tutarı üzerinden ayrıca Katma Değer Vergisi (KDV) de hesaplanacaktır. Vergi idaresinin görüşüne göre, şirketler tarafından ortaklara borç para verilmesi işlemi, finansman temini hizmeti kapsamında KDV’ye tabidir ve bu hizmetin emsal faiz bedeli üzerinden KDV hesaplanması gerekmektedir. Bu, şirketlerin sadece kurumlar vergisi düzeltmeleriyle değil, aynı zamanda bu varsayımsal gelir üzerinden ek bir KDV yükümlülüğüyle de karşı karşıya kalacağı anlamına gelir. Bu birleşik etki, faizsiz veya düşük faizli ortak borçlanmalarını, birikmiş vergi yükümlülükleri nedeniyle ekonomik olarak elverişsiz hale getirir.
C. Emsal Faiz Oranı Belirleme ve Yüksek Maliyetleri
Vergi idaresi ve Danıştay, ortaklara verilen borçlar için emsal faiz oranı olarak genellikle Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı faiz oranını (reeskont işlemlerinde uygulanan iskonto haddi) kabul etmektedir. Bu oranlar, piyasa koşullarına bağlı olarak oldukça yüksek olabilmektedir; örneğin, yakın zamanda %40,75 gibi oranlar söz konusu olmuştur. Bu yüksek emsal faiz oranı, hesaplanacak örtülü kazanç dağıtımının ve dolayısıyla doğacak vergi yükümlülüklerinin miktarını doğrudan etkilemektedir. Adat faizi hesaplama ve doğru uygulama, bu riskleri minimize etmede anahtardır.
VIII. Tekrarlayan İhlallerin Değerlendirilmesi ve Açık Rehberlik Eksikliği
A. Birden Fazla Borçlanma Durumunda Belirsizlik ve Potansiyel Cezalar
Mevcut yasal çerçevede, bir yıl içinde birden fazla kez para çekilmesi veya TTK 358’e aykırı birden fazla borçlanma işlemi yapılması durumunda cezaların nasıl uygulanacağına dair açık bir belirleme bulunmamaktadır. Kanun, her bir para çekme işleminin ayrı bir tespit olarak mı yoksa tek bir tespit olarak mı cezalandırılacağını netleştirmemiştir.
Uygulamada idarece yapılacak her bir “tespit” için ayrı bir dava açılması ve her bir tespit için 6.000 TL ile 73.000 TL arasında ayrı bir ceza kesilmesi muhtemeldir. Örneğin, yıl içinde Mart ayında bir tespit yapılıp dava açılır ve Aralık ayında bir başka tespit yapılıp dava açılırsa, bu iki tespit için iki ayrı ceza kesilecektir. Bu durum, idari yaptırım mekanizmasının, ihlallerin sıklığından ziyade denetim ve tespit süreçlerine bağlı olduğunu göstermektedir.
Tekrarlayan ihlallerin tek veya çoklu cezalara yol açıp açmayacağına dair net bir yasal rehberliğin olmaması, şirketler için önemli bir hukuki belirsizlik ve potansiyel olarak artan mali risk yaratmaktadır. Bu belirsizlik, şirketlerin öngörülemeyen bir toplam ceza ile karşı karşıya kalabileceği anlamına gelmektedir.
B. Yargı Kararlarının Belirleyici Rolü ve İçtihatın Önemi
Yasalarda açık bir hüküm bulunmadığı durumlarda, uygulamada ortaya çıkacak sorunlarda yargının vereceği kararlar yol gösterici olacaktır. Mahkeme içtihatları, bu konudaki belirsizliği gidermede ve gelecekteki uygulamalara yön vermede kritik bir rol oynayacaktır. Bu durum, özellikle şirketler hukuku uzmanları için güncel yargı kararlarını takip etme zorunluluğunu ortaya koyar.
Ayrıca, tekrarlayan ve uyumsuz ortak borçlanma örneklerinin, şirket varlıklarını boşaltma niyetini gösteriyorsa, TCK 155 uyarınca “güveni kötüye kullanma” gibi cezai bir eyleme dönüşebileceği yönünde hukuki yorumlar da bulunmaktadır. Bu durum, mahkemelerin, borçlanmanın sadece nicel yönlerini değil, aynı zamanda niteliksel değerlendirmeleri de (örneğin, kötüye kullanma niyeti) uygulayabileceğini göstermektedir.
IX. Sonuç ve Vergi Merkezi | Mali Müşavirlik’ten Pratik Tavsiyeler: Riskleri Minimize Etme Stratejileri
A. Temel Uyum Gerekliliklerinin ve Risklerin Özeti
Türk Ticaret Kanunu (TTK) kapsamında ortakların şirketten borçlanması, mutlak bir hak olmayıp, TTK Madde 358 ile sıkı koşullara bağlanmış bir ayrıcalıktır. Hukuki uyum, iki temel önkoşula dayanmaktadır: pay sahiplerinin vadesi gelmiş sermaye taahhüt borçlarını tam olarak yerine getirmeleri ve şirketin serbest yedek akçeleri ile kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması. Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve belirtilen yakınları için (TTK Madde 395/2) mutlak bir yasak mevcuttur; bu kişilere şirket tarafından kefalet veya borç üstlenimi dahi yasaktır.
TTK 358 veya 395/2’ye uyumsuzluk, sorumlu şirket yönetimi (limited şirketlerde müdürler, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri) için 300 günden az olmamak üzere “Adli Para Cezası” gibi ciddi cezai yaptırımları tetikler. Bu cezalar kişisel olarak yöneticiler tarafından karşılanır ve şirketin vergi matrahından düşülemeyen kanunen kabul edilmeyen giderler (KKEG) olarak kabul edilir, bu da mali yükü önemli ölçüde artırır.
İdari para cezalarının ötesinde, özellikle şirket varlıklarının boşaltılmasına yol açan aşırı veya hileli borçlanmalar, “güveni kötüye kullanma” (TCK Madde 155) veya iflasa yol açan durumlarda “hileli iflas” (TCK Madde 161) gibi ağır cezai suçlamalara dönüşebilir ve önemli hapis cezalarıyla sonuçlanabilir.
Ayrıca, TTK koşulları yerine getirilse bile, ortak borçlanması önemli vergi sonuçları doğurur. Faizsiz veya düşük faizli krediler, Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK Madde 13/1-2) uyarınca “örtülü kazanç dağıtımı” olarak yeniden nitelendirilir ve hesaplanan faiz üzerinden Katma Değer Vergisi (KDV) uygulanır. Yüksek emsal faiz oranları, bu vergi maliyetlerini daha da artırmaktadır.
TTK 358’de açık nicel borçlanma limitlerinin bulunmaması ve tekrarlayan ihlallerin nasıl ele alınacağına dair belirsizlik, önemli bir uyum zorluğu oluşturmaktadır. Bu belirsizlikler, gelecekteki yargı yorumlarına bağımlılığı gerektirmekte ve uyum sürecine öngörülemezlik katmaktadır.
B. Vergi Merkezi | Mali Müşavirlik’ten Şirketler ve Ortaklar İçin Pratik Tavsiyeler: Uyum Stratejileri
Yukarıda belirtilen çok yönlü riskler göz önüne alındığında, şirketlerin ve ortakların bu karmaşık alanda dikkatli ve proaktif bir yaklaşım benimsemeleri hayati önem taşımaktadır. Vergi Merkezi | Mali Müşavirlik olarak aşağıdaki stratejileri benimsemenizi tavsiye ediyoruz:
- TTK 358 Şartlarına Titizlikle Uyum: Ortak borçlanması düşünülmeden önce, sermaye taahhütlerinin tam olarak yerine getirildiğinden ve serbest yedek akçeler ile kârın geçmiş yıl zararlarını karşıladığından emin olunmalıdır. Bu hesaplamalar, genel muhasebe kâr rakamlarına dayanmamalı, TTK 358 için yasal olarak tanımlanmış özel hesaplama yöntemleri kullanılmalıdır. Mali müşavirlerinizden destek alın.
- Yasaklı Taraflar İçin Mutlak Yasak İlkesi: Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve tanımlanmış yakınları, şirketten hiçbir şekilde borçlanmamalıdır. Şirket, bu kişiler için kefalet, garanti veya borç üstlenimi gibi dolaylı finansal destekler sağlamaktan kesinlikle kaçınmalıdır. Bu, yönetici sorumluluğunun bilincinde hareket etmeyi gerektirir.
- Sağlam İç Politikaların Uygulanması: Tüm ilişkili taraf işlemleri, özellikle borçlanmalar için kapsamlı iç politikalar ve prosedürler geliştirilmeli ve sıkı bir şekilde uygulanmalıdır. Bu politikalar, TTK ve vergi düzenlemelerine uygun onay süreçlerini, belgeleme gerekliliklerini ve uyum kontrollerini açıkça belirtmelidir. Dahili denetim mekanizmalarınızı güçlendirin.
- Tüm Borçlar İçin Emsal Faiz İlkesinin Zorunlu Uygulanması: Şirketten ortağa verilen her türlü borç, emsal faiz oranı (örneğin, Merkez Bankası reeskont oranı) üzerinden yapılandırılmalıdır. “Adat faizi” titizlikle hesaplanmalı ve belgelenmelidir. Bu, ciddi “örtülü kazanç dağıtımı” ve KDV yükümlülüklerinden kaçınmak için elzemdir. Vergi danışmanlarınızla düzenli istişarelerde bulunun.
- Düzenli Hukuki ve Mali Uyum İncelemeleri: Mali tablolar ve tüm ilişkili taraf işlemleri, yetkin hukuki ve vergi danışmanlarıyla periyodik ve kapsamlı bir şekilde gözden geçirilmelidir. Bu proaktif yaklaşım, potansiyel uyum boşluklarını belirlemek ve cezalarla karşılaşmadan önce riskleri azaltmak için kritik öneme sahiptir.
- Yasal Gelişmelerin Sürekli Takibi: Mevzuattaki yeni ikincil düzenlemeler, idari rehberler veya yargı içtihatları hakkında sürekli bilgi sahibi olunmalıdır. Hukuki ortam dinamiktir ve uyum stratejilerinin sürekli olarak güncellenmesi gerekmektedir. Hukuk bürolarından destek alın.
- Şirket Ödeme Gücü ve Bütünlüğüne Öncelik: Ortak borçlanması, şirketin finansal sağlığını, sermaye korumasını ve ödeme gücünü asla tehlikeye atmamalıdır. Borçlanma, gerçekten acil ve orantılı ihtiyaçlara hizmet etmeli, şirketin alacaklılarına ve diğer paydaşlarına karşı yükümlülüklerini yerine getirme kabiliyetini riske atmamalıdır. Mali disiplin çok önemlidir.
- Alternatif Finansman Yöntemlerinin Araştırılması: Mümkün olduğunca, ortaklar şirket kaynaklarını içermeyen alternatif finansman yöntemlerini araştırmalı veya şirketin kâr ve yedek akçe koşulları izin verdiğinde resmi kâr payı dağıtımlarını düşünmelidir. Bu, doğrudan borçlanmayla ilişkili karmaşıklık ve risklerden kaçınmaya yardımcı olabilir.
Kurumsal hukuk cezaları, cezai sorumluluklar ve önemli vergi yükleri gibi risklerin çok yönlü doğası, bütünsel, proaktif ve disiplinler arası bir uyum stratejisini zorunlu kılmaktadır. Şirketler bu riskleri izole bir şekilde ele almayı göze alamazlar; hukuk, vergi ve muhasebe uzmanlarını içeren kapsamlı bir yaklaşım esastır. Bu durum, ortak borçlanmasını basit bir finansal işlemden, başarılı bir şekilde yönetilmesi için uzman rehberliği ve sürekli dikkat gerektiren yüksek riskli bir hukuki ve finansal manevraya dönüştürmektedir.
Vergi Merkezi | Mali Müşavirlik olarak, bu karmaşık süreçte şirketlerinize ve yöneticilerinize rehberlik etmek için buradayız. Şirketinizin özel durumuna göre riskleri nasıl yöneteceğiniz, hukuki ve mali uyumunuzu nasıl sağlayacağınız hakkında daha fazla bilgi almak ve kişiselleştirilmiş danışmanlık hizmetlerimizden faydalanmak için bizimle iletişime geçmekten çekinmeyin.
Güncel bilgilerle işinizi yönlendirmek vergide uyum, verimlilik ve uzman görüşü için arayın randevu alın veya Online Hizmetlerimizden yararlanabilirsiniz.
📌 vergimerkezi.com.tr – Vergi Merkezi | Mali Müşavirlik Hizmetleri Ltd. Şti.
📌 umutakpinar.com – Umut AKPINAR | Mali Müşavirlik Hizmetleri
📞 Bizi Arayın: 0212 230 03 04
Bu yazı Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Umut AKPINAR/CPA‘nın 25 yılı aşan tecrübe ve uzmanlığı ile hazırlanmıştır.
Bir yanıt yazın